โดย วิริยะ ก้องศิริวงศ์
ในช่วงที่ผ่านมาหลายคนคงเคยได้ยินการผลักดันร่างกฎหมายเกี่ยวกับการสมรสอยู่ 2 ฉบับ คือร่างพ.ร.บ. แก้ไขประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1448 และอีกฉบับคือ ร่าง พ.ร.บ.คู่ชีวิต ซึ่งหลายคนอาจยังสงสัย หรือสับสนอยู่ว่า ในเมื่อมีการผลักดันตัวร่าง พ.ร.บ. คู่ชีวิตแล้ว เพราะเหตุใดจึงจะยังจะต้องมีการแก้ไขประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ซึ่งดูเป็นเรื่องใหญ่กว่าในการออกพ.ร.บ ซึ่งเป็นกฎหมายพิเศษเฉพาะเรื่องในกรณีนี้ไป และปัญหาคืออะไรบ้าง?
ทางผู้เขียนขออนุญาตหยิบยกในประเด็นทางด้านกฎหมายเพื่อให้ทุกคนเข้าใจในปัญหากรณีดังกล่าวในเรื่องของสายตาของการสมรสในทางกฎหมาย
ต้องทำความเข้าใจกันก่อนว่า ประเทศไทยนั้นเป็นประเทศที่ใช้กฎหมายในระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law) ซึ่งมีลักษณะสำคัญอย่างหนึ่งร่วมกันคือมีสิ่งที่เรียกว่า “ประมวลกฎหมายแพ่ง” ซึ่งในประเทศที่ใช้ระบบประมวลกฎหมายนั้นล้วนแต่มีประมวลกฎหมายแพ่งเป็นของตัวเอง
กฎหมายแพ่งนั้นเป็นกฎหมายที่บัญญัติไว้เกี่ยวกับสิทธิและหน้าที่ต่าง ๆ ของพลเมืองในรัฐนั้นตั้งแต่เกิดจนตาย ตั้งแต่การรับรองสภาพบุคคล สิทธิและหน้าที่ต่าง ๆ ในนิติกรรมที่ได้ทำลงไป ไปจนถึงความสัมพันธ์กันระหว่างบุคคลในครอบครัวซึ่งกฎหมายแพ่งในบรรพ 5 บัญญัติไว้ว่าด้วยสิทธิและหน้าที่ระหว่างบุคคลในครอบครัว ได้กำหนด “เงื่อนไข” ในการจะเกิดความสัมพันธ์ที่กฎหมายรับรอง หรือที่เราเรียกว่า “การสมรสที่ชอบด้วยกฎหมาย” ไว้ด้วยในมาตรา 1448
“ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1448 การสมรสจะทำได้ต่อเมื่อชายและหญิงมีอายุสิบเจ็ดปีบริบูรณ์แล้ว แต่ในกรณีที่มีเหตุอันสมควร ศาลอาจอนุญาตให้ทำการสมรสก่อนนั้นได้”
มาตรา 1448 กำหนดเกณฑ์เงื่อนไขในการจะสมรสได้นั้นประกอบด้วย 2 เกณฑ์ คือเกณฑ์อายุที่กฎหมายกำหนดไว้ที่ 17 ปี บริบูรณ์ และเกณฑ์เพศซึ่งกฎหมายกำหนดให้การสมรสนั้นจะทำได้ก็ต่อเมื่อเป็นการสมรสระหว่าง “ชายและหญิง” ซึ่งหากการสมรสใดที่ขัดกับเกณฑ์ที่กฎหมายกำหนดไว้นั้นย่อมมีผลเป็นโมฆียะ และมีผลตามมาตรา 1503 ส่งผลให้ผู้มีส่วนได้เสียมีสิทธิในการร้องขอต่อศาลให้เพิกถอนการสมรสนั้นได้
เมื่อพูดมาถึงตอนนี้แล้วนั้นหลายท่านที่ไม่ได้เรียนในคณะนิติศาสตร์หรือไม่ได้ศึกษาวิชากฎหมายพื้นฐานมาอาจสงสัยว่า อะไรคือผลที่เป็นโมฆียะ อะไรคือการเพิกถอน แล้วผู้มีส่วนได้เสียคือใคร ซึ่งทางผู้เขียนขออนุญาตเล่าถึงข้อมูลพื้นฐานเท่าที่จำเป็นในการจะเข้าใจถึงปัญหาในประเด็นที่เล่าไปในช่วงต่อไปนี้
การสมรสนั้น นักวิชาการทางกฎหมายหลายคนมองว่าเป็น “สัญญา” ซึ่งเป็นนิติกรรม 2 ฝ่าย เกิดจากการตกลงร่วมกัน หากกล่าวว่าอะไรคือนิติกรรมแบบเข้าใจได้ง่ายและครบถ้วนตามเนื้อหา นิติกรรมคือการกระทำซี่งมีผลผูกพันทางกฎหมายและก่อให้เกิดสิทธิ เปลี่ยนแปลงสิทธิ โอนสิทธิ หรือทำให้สิทธินั้นระงับไป เหมือนเวลาเราซื้อของก็เป็นสัญญาซื้อขาย เวลาเราเช่าบ้านก็มีสัญญาเช่าอสังหาริมทรัพย์ เวลาเรายืมเงินก็เป็นสัญญากู้ยืมเงิน ซึ่งสิ่งที่กล่าวมานั้นหากพูดง่าย ๆ คือการที่ทำคนคนหนึ่งผูกพันกันและบังคับกันได้ตามกฎหมาย ซึ่งคู่รักที่จะเป็นคู่สมรสกันก็อาจถือได้ว่ามีสถานะเป็นคู่สัญญาได้เช่นกัน
การสมรสจึงเข้าในรูปแบบของนิติกรรมที่เป็นสัญญาเหมือนสัญญาต่าง ๆ ที่กล่าวมาแล้วเช่นกัน เพราะการที่เราจะสมรสกันนั้น ต้องเกิดจากความยินยอมตกลงกันของคน 2 คน ที่ต้องการจะผูกพันกันในฐานะสามีภรรยา ไม่สามารถจะมีฝ่ายใดบังคับให้มาแต่งได้หากอีกฝ่ายไม่ยินยอม (ยกเว้นถูกข่มขู่ซึ่งกฎหมายก็ได้กำหนดผลให้ไม่สมบูรณ์) กรณีของการสมรสนั้นเมื่อเข้าข่ายของลักษณะสัญญาแล้ว โดยหลักรัฐจะไม่เข้ามาแทรกแซงว่าใครจะแต่งกับใคร เพราะถือเป็นเรื่องส่วนบุคคล เว้นแต่ขัดกับกรอบใหญ่ที่กฎหมายไม่อนุญาต
ผู้เขียนขออนุญาตพูดถึงกฎหมายแพ่งอีก 2 มาตราเพื่อประกอบการอธิบายคือ มาตรา 151 และ มาตรา 150 ซึ่งบัญญัติไว้ดังนี้
“มาตรา 150 การใดมีวัตถุประสงค์เป็นการต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมายเป็นการพ้นวิสัยหรือเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน การนั้นเป็นโมฆะ
มาตรา 151 การใดเป็นการแตกต่างกับบทบัญญัติของกฎหมาย ถ้ามิใช่กฎหมายอันเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน การนั้นไม่เป็นโมฆะ”
ใน 2 มาตราที่ได้ยกมานั้น หากอธิบายอย่างง่าย ๆ คือ แม้ว่าโดยหลักแล้ว กฎหมายจะกำหนดหลักเกณฑ์ในนิติกรรมโดยทั่วไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ เช่น สัญญาซื้อขาย สัญญาเช่า สัญญาจ้างแรงงาน การหมั้น การสมรส ฯลฯ ว่ามีหลักเกณฑ์อย่างไร จะทำต้องมีอะไรบ้าง และผลเป็นอย่างไร โดยแต่ละอย่างกฎหมายจะกำหนดองค์ประกอบต่าง ๆ ในรูปแบบหรือผลเอาไว้ แต่คู่สัญญาอาจตกลงให้แตกต่างกันได้จากที่กฎหมายกำหนด เช่นยกเว้น เพิ่มเติม หรือตกลงหลักเกณฑ์อย่างอื่นก็ได้ ถ้าในเรื่องนั้นกฎหมายไม่ได้กำหนดเอาไว้เพื่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน
จะเห็นได้ว่าคู่บุคคลสองคนล้วนมีอิสระในการตกลงกันในข้อสัญญาต่าง ๆ ได้อย่างอิสระ และรัฐจะไม่เข้าไปแทรกแซงในเสรีภาพดังกล่าวตามหลักการที่กล่าวไปข้างต้น ซึ่งทางกฎหมายแล้วเรียกว่า “หลักอิสระทางแพ่ง” และ “หลักเสรีภาพในการทำสัญญา” เพราะเป็นเรื่องระหว่างเอกชนโดยแท้
กล่าวโดยสรุปคือ เมื่อเป็นลักษณะของสัญญาระหว่างบุคคล 2 คนแล้วนั้น ถ้าไม่ได้ขัดกับกฎหมายที่กำหนดไว้เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนแล้วนั้น คู่สัญญาสองคนล้วนมีอิสระในการตกลงกันในข้อสัญญาได้อย่างอิสระ รัฐจะไม่เข้าไปแทรกแซงในเสรีภาพ
เมื่อการสมรสไม่ใช่แค่สัญญาใจ แต่เป็นสัญญาประเภทหนึ่ง การสมรสระหว่างเพศเดียวกันโดยใช้วิธีการตกลงเป็นอย่างอื่นนั้นทำไมถึงทำไมได้ตามกฎหมายไทย ? ปัญหาดังกล่าวนั้นเคยเป็นที่ถกเถียงกันในวงการกฎหมาย และมีเคยมีการให้เหตุผลเอาไว้ในหลายประเด็น
ความเห็นแรกมองว่า การสมรสนั้นแม้ว่าจะมีลักษณะเป็นสัญญา 2 ฝ่ายเหมือนสัญญาประเภทอื่น ๆ แต่การสมรสนั้นเป็นสัญญาในลักษณะพิเศษ ที่กฎหมายกำหนดไว้เป็นเฉพาะในบรรพ 5 ครอบครัว ซึ่งกำหนดเพศเอาไว้ว่าต้องเป็นการสมรสระหว่างชายหญิง เช่นเดียวกับการหมั้นซึ่งเป็นสัญญาระหว่างชายหญิงเช่นกัน การสมรสที่กำหนดเพศของคู่สัญญาให้เป็นสัญญาระหว่างชายและหญิงจึงไม่สามารถตกลงให้เป็นอย่างอื่นตามมาตรา 151
เคยมีแนวความเห็นในประเด็นเรื่องการหมั้นและการสมรสว่า การหมั้นซึ่งเป็นสัญญาหมั้นนั้นกฎหมายกำหนดไว้ชัดเจนว่า คู่สัญญาต้องมีเพศที่ต่างกัน เพื่อวัตถุประสงค์ของการหมั้นนั้นคือการนำไปสู่การสมรสอยู่กินกันภายภาคหน้า เพื่อมีทายาทจากการร่วมประเวณีกันระหว่างชายและหญิง การหมั้นที่เพศเดียวกันจึงขัดต่อความมุ่งหมายของกฎหมายที่ต้องการให้มีการสร้างครอบครัว จึงเป็นการขัดต่อศีลธรรมอันดีของประชาชน ตามมาตรา 150 ทำให้การหมั้นนั้นเป็นโมฆะ ทำนองเดียวกันกับการสมรสซึ่งกฎหมายกำหนดให้เพศของคู่สมรสต้องต่างกันเช่นกัน
ความเห็นดังกล่าวนั้นเป็นความเห็นที่ยังถูกใช้อยู่ในทางปฏิบัติในปัจจุบันทำให้ในท้ายที่สุดแล้ว การสมรสระหว่างเพศเดียวกันนั้นไม่สามารถทำได้โดยชอบด้วยกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพ่งพาณิชย์ไทย เพราะมาตรา 1448 กำหนดว่าต้องเป็นชายและหญิงเท่านั้น และเมื่อใช้การตกลงเป็นอย่างอื่นตามมาตรา 151 ก็ถูกวินิจฉัยว่าเป็นการที่ขัดต่อศีลธรรมอันดีตามมาตรา 150 ทำให้เป็นโมฆะไปอีกเช่นกัน
ปัญหาใหญ่ของมันก็อันเนื่องมาจากการตีความของศาล หรือแนวคิดของนักกฎหมายที่มองว่า การสมรสจะต้องทำระหว่างชายและหญิงเพราะวัตถุประสงค์ในการมีทายาท
ความคิดเช่นนี้ถูกท้าทายและตั้งคำถามมาหลายครั้งทั้งนักเคลื่อนไหวและนักกฎหมายด้วยกันเอง เช่น ถ้าหากวัตถุประสงค์ของการแต่งงานคือการสร้างครอบครัวและมีทายาท แล้วหากคู่สมรสคนใดคนหนึ่งเป็นหมัน ไม่สามารถมีลูกได้ หรือแต่งงานแล้วคู่รักทั้งสองคนไม่อยากจะมีลูก ถ้าใช้หลักการตามที่ตีความว่าการสมรสในเพศเดียวกันขัดต่อศีลธรรมอันดีเพราะไม่สามารถมีลูกได้ ย่อมไม่เป็นเหตุเป็นผลกันอย่างใด
ท้ายสุดแล้วการตีความว่าการทำนิติกรรมใดขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีหรือไม่นั้น มักอยู่ในดุลพินิจของศาลที่จะยกเหตุผลมาประกอบวินิจฉัย ซึ่งในหลายเรื่อง เมื่อยุคสมัยเปลี่ยน การตีความของศาลก็เปลี่ยนไปโดยสอดรับกับความเชื่อและค่านิยมกับปัจจุบันมากขึ้น แต่หากจะให้รอให้ศาลตีความว่าการสมรสเพศเดียวกันโดยตกลงให้เป็นอย่างอื่น นอกจาก ม.1448 ได้ ไม่ขัดต่อศีลธรรมอันดีตามกฎหมายไทยนั้น คงต้องใช้เวลานาน และยังขาดความแน่นอนอีกว่า เมื่อใดจะตีความออกไปในรูปแบบนั้น จึงเป็นที่มาของการ ออกร่าง พ.ร.บ.คู่ชีวิต ซึ่งได้ต้นแบบจากประเทศในทวีปยุโรป แต่ก็มีปัญหาในเรื่องของสถานะ และสิทธิบางอย่างที่คู่รักเพศเดียวกันตาม ร่าง พ.ร.บ. คู่ชีวิตที่ออกมา รวมถึงในแง่ของศักดิ์ศรีระหว่างคู่รักเพศเดียวกัน และคู่สมรสระหว่างเพศชายกับหญิงอีกด้วย จึงเป็นที่มาของการเรียกร้องให้แก้ที่ต้นเหตุ คือม.1448 ให้เปลี่ยนจาก “ชายและหญิง” เป็น “บุคคล” ซึ่งไม่มีการกำหนดเพศเอาไว้นั่นเอง
อ้างอิง
- ศาสตราจารย์ ดร. ไพโรจน์ กัมพูสิริ , คำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ครอบครัว ฉบับพิมพ์ครั้งที่ 10 2563 วารสารนิติศาสตร์ ปีที่ 13 ฉบับที่ 2 , การอภิปรายเรื่อง เกย์ vs. กฎหมาย คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
- สํานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา , แนวคิดทางกฎหมายเกี่ยวกับการจดทะเบียนสมรสของบุคคลรักเพศเดียวกัน Ilaw , ตั้งไข่ร่างพ.ร.บ.คู่ชีวิต ทดแทนการจดทะเบียนสมรส
